Une pénalité de retard qui atteint 30, 40 % du montant d'un marché, voire davantage, n'est pas automatiquement due. Le juge administratif accepte de la réduire lorsqu'elle est « manifestement excessive » - mais ce mot « manifestement » n'est pas un slogan : il correspond à un test précis, que deux arrêts très récents des cours administratives d'appel de Nantes et de Nancy viennent d'appliquer avec deux résultats opposés. L'un montre comment gagner. L'autre montre pourquoi la plupart des entreprises perdent.
Le principe : le juge peut moduler, mais seulement à titre exceptionnel
Le point de départ est un arrêt du Conseil d'État qui reste, presque dix ans après, la référence absolue en la matière (CE, 19 juillet 2017, n° 392707, Centre hospitalier interdépartemental de psychiatrie de l'enfant et de l'adolescent). La règle qu'il pose tient en trois temps.
D'abord, une pénalité de retard n'a pas besoin d'un préjudice réel de l'acheteur pour être due : elle est « applicable au seul motif qu'un retard [...] est constaté », même si le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun dommage. Ensuite, le juge doit en principe appliquer la clause du contrat telle qu'elle a été signée - la pénalité contractuelle est la loi des parties. Enfin, et c'est l'exception qui compte pour vous : le juge du contrat peut, « à titre exceptionnel », et seulement « saisi de conclusions en ce sens par une partie », réduire ou augmenter la pénalité si elle atteint un montant « manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté ».
Deux conséquences pratiques immédiates : le juge ne module jamais de lui-même, il faut le lui demander expressément dans vos écritures ; et le mécanisme joue dans les deux sens - un acheteur peut, symétriquement, demander l'augmentation d'une pénalité dérisoire.
Ce que le juge refuse d'entendre
Le même arrêt ferme une porte que beaucoup d'entreprises essaient d'ouvrir en premier : invoquer l'absence de préjudice de l'acheteur, ou le fait que le préjudice réel serait inférieur au montant des pénalités. Le juge écarte cet argument : le titulaire « ne saurait utilement soutenir » que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que ce préjudice serait inférieur au montant des pénalités - précisément parce que la pénalité de retard est par nature forfaitaire et détachée du préjudice réel.
Ce qui compte, c'est autre chose : le titulaire doit apporter au juge « tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige ». Autrement dit, la charge de la preuve pèse entièrement sur l'entreprise, et l'argument à faire valoir n'est pas moral (« ce n'est pas juste ») mais comparatif (« ce taux est hors norme par rapport à ce qui se pratique »).
Deux arrêts de 2026, deux issues opposées
Deux arrêts rendus à quelques jours d'intervalle cet été illustrent, avec des chiffres concrets, où se situe le curseur du juge.
Dans le premier, la cour administrative d'appel de Nantes a statué sur le chantier de l'équipement culturel « Antipode » à Rennes (CAA Nantes, 10 juillet 2026, n° 25NT01861). Le marché de travaux prévoyait une pénalité de 1‰ du montant HT par jour de retard, sans aucun plafond ni possibilité d'exonération contractuelle. Le retard constaté - 421 jours, non contesté dans son principe - a fait grimper la facture à 1 874 620,38 €, soit 42,1 % du montant du marché. La cour a jugé ce taux manifestement excessif au regard des pratiques usuelles pour des contrats comparables, et l'a ramené à 30 % du montant du marché, soit 1 335 834,82 €.
Dans le second, la cour administrative d'appel de Nancy a statué sur un marché hospitalier à Mulhouse (CAA Nancy, 2 juillet 2026, n° 22NC02187). Le marché s'élevait à 12 490 004,73 € HT et les pénalités litigieuses à 600 609,49 €, soit environ 5 % du montant du marché. La cour a rejeté la demande de réduction, en relevant que l'entreprise n'apportait aucun élément sur les pratiques observées pour des contrats similaires, et en énonçant que des pénalités représentant environ 5 % du montant total du marché « ne présentent pas un caractère excessif ».
Que devez-vous réunir avant de demander la modulation ?
En pratique, la demande de modulation ne se plaide pas sur le seul constat que le montant « paraît énorme ». Deux éléments font la différence devant le juge, conformément au test posé par le Conseil d'État : des références chiffrées sur des marchés comparables (taux de pénalité pratiqués, dans le même secteur, pour une opération de taille similaire - c'est exactement ce qui a manqué à l'entreprise dans l'arrêt de Nancy) ; et les caractéristiques particulières du marché en cause (complexité technique, aléas propres au chantier, part de responsabilité partagée déjà réglée par ailleurs). À mon sens, une clause dérogatoire au CCAG (absence de plafond ou d'exonération, comme dans le marché rennais) reste un indice utile à faire valoir devant le juge, même si la cour de Nantes a fondé sa décision sur la comparaison aux pratiques de marchés semblables plutôt que sur l'écart au CCAG lui-même.
À l'inverse, se contenter de dire que l'acheteur n'a subi aucun préjudice, ou que le retard est imputable pour partie au maître d'œuvre, ne suffit pas à obtenir une réduction - ce sont des moyens distincts, à traiter séparément (contestation de l'imputabilité du retard d'un côté, demande de modulation du montant de l'autre).
Sur le terrain
À mon sens, l'enseignement le plus concret de ces deux arrêts n'est pas seulement pour le contentieux : c'est pour la négociation du marché. Une clause de pénalité à 1‰ par jour sans plafond, comme celle du marché rennais, peut sembler anodine à la signature et devenir explosive après un chantier compliqué. Si vous êtes une entreprise candidate à un marché avec des clauses de pénalité dérogatoires (taux supérieur au CCAG, absence de plafond, absence d'exonération), le bon réflexe est de le repérer dès l'acte d'engagement et de négocier un plafond, plutôt que de compter sur une modulation judiciaire hypothétique - qui suppose un contentieux, plusieurs années de procédure, et une appréciation souveraine du juge du fond dont l'issue reste, par nature, incertaine. Et si le différend est déjà né, commencez à constituer votre dossier de comparaison (devis, marchés similaires, statistiques de la filière) dès la réception du décompte litigieux : c'est une preuve qui se prépare, elle ne s'improvise pas à l'audience.
Ce sujet rejoint directement celui du contentieux de l'exécution des marchés publics, et notamment les situations où l'accumulation de pénalités précède ou accompagne une résiliation aux frais et risques du titulaire - deux angles d'un même rapport de force entre l'acheteur et son cocontractant en cours d'exécution.
Cet article a une vocation informative et ne remplace pas une consultation individualisée. Chaque dossier de pénalités de retard dépend de circonstances de fait (imputabilité du retard, clauses contractuelles précises, éléments de comparaison disponibles) qui doivent être examinées avec un avocat avant toute action contentieuse.
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