La Commission européenne s'apprêterait à remplacer les trois directives de 2014 par un règlement unique, directement applicable. Fin annoncée du prix le plus bas, arrivée d'une « préférence européenne », nouvelles procédures : pour un acheteur public comme pour une entreprise qui répond aux marchés, c'est le cadre de travail des dix prochaines années qui se dessine.
Qu'est-ce qui change vraiment avec ce règlement européen ?
Le projet remplace les trois directives de 2014 - secteur public (2014/24/UE), secteurs spéciaux ou « utilities » (2014/25/UE) et concessions (2014/23/UE) - par un règlement unique, directement applicable dans tous les États membres. C'est le changement le plus structurant, avant même le contenu des règles.
Une directive doit être transposée : en France, elle a donné le Code de la commande publique, avec sa marge d'adaptation nationale. Un règlement, lui, s'applique tel quel, sans transposition. Concrètement, si le texte est adopté en l'état, une part importante du Code de la commande publique - pour les marchés au-dessus des seuils européens - serait supplantée par un texte s'imposant directement à l'acheteur d'Amiens comme à celui de Lisbonne, les marchés sous seuils demeurant régis par le droit national. La Commission y voit une garantie d'uniformité et de sécurité juridique ; les autorités nationales, une perte de marge de manœuvre.
Le reste de la réforme s'organise autour de quatre axes : simplifier les procédures, rendre l'achat plus « stratégique » (qualité, environnement, social, innovation), renforcer la sécurité économique de l'Union - c'est le volet « préférence européenne » - et bâtir un écosystème numérique commun.
La préférence européenne : de quoi s'agit-il concrètement ?
C'est le cœur politique du texte. Le chapitre 5 du projet (articles 69 à 76) autorise - et parfois obligera - les acheteurs à favoriser les opérateurs et les produits européens face à ceux des pays tiers non protégés par un accord commercial.
Le mécanisme repose sur une distinction : celle des opérateurs et biens « couverts ». Sont couverts ceux qui viennent d'un pays lié à l'Union par l'Accord sur les marchés publics de l'OMC (AMP/GPA) ou par un accord commercial bilatéral, dans les limites de cet accord. Un outil en ligne gratuit de la Commission dira, marché par marché, qui est couvert et qui ne l'est pas ; l'acheteur devra s'y fier exclusivement. Pour tout le reste - les opérateurs et produits non couverts -, l'acheteur pourra actionner plusieurs leviers prévus à l'article 72 :
- restreindre la participation aux seuls opérateurs de l'Union ou couverts, voire rejeter une offre qui n'en émane pas ;
- exiger une origine européenne minimale des biens, services ou travaux, en tout ou en partie ;
- appliquer une préférence à l'évaluation - une réduction fictive de prix ou des points supplémentaires pour les offres européennes, sans modifier le prix réellement payé ;
- rejeter une offre dont la part de contenu couvert est inférieure à 50 % de sa valeur.
Ce n'est pas une nouveauté totale. Le droit français connaît déjà, pour les seules entités adjudicatrices (secteurs spéciaux), une faculté de rejeter une offre dont plus de 50 % de la valeur des produits provient de pays tiers (articles L2153-2 et R2153-3 du Code de la commande publique). Le projet généralise et systématise cette logique, en la dotant d'un pilotage centralisé par la Commission via des actes délégués.
Cette préférence européenne est-elle compatible avec les règles de l'OMC ?
Le projet l'affirme sans détour : les mesures de préférence seraient « pleinement compatibles » avec l'AMP de l'OMC et les accords de libre-échange. L'argument tient à la définition des opérateurs « couverts » : la préférence ne joue que sur les opérateurs et produits que l'Union ne s'est pas engagée à traiter à égalité.
Cette construction s'appuie sur deux arrêts récents et très nets de la Cour de justice de l'Union européenne.
Quels seuils et quels chiffres retenir ?
Le projet reconduit une logique de seuils alignés sur les engagements internationaux de l'Union. Voici les principaux repères du texte, à confirmer lors de la publication définitive.
| Élément | Valeur prévue par le projet |
|---|---|
| Seuil travaux et concessions | 5 404 000 € |
| Seuil fournitures/services - pouvoirs adjudicateurs centraux | 140 000 € |
| Seuil fournitures/services - collectivités et acheteurs sous-centraux | 216 000 € |
| Seuil secteurs spéciaux | 432 000 € |
| Seuil services sociaux, sanitaires et éducatifs (art. 59) | 750 000 € |
| Pondération minimale du critère qualité | 30% |
| Pondération minimale du critère qualité dans un marchés à forte intensité de main-d'œuvre | 50% |
| Rejet possible d'une offre si contenu « couvert » inférieur à | 50% de la valeur |
La fin du « prix le plus bas » ?
En grande partie, oui. Le projet fait du meilleur rapport qualité-prix la méthode d'attribution par défaut : l'acheteur devra justifier s'il s'en écarte. Surtout, il impose une pondération minimale de la qualité de 30 %, portée à 50 % pour les marchés à forte intensité de main-d'œuvre (nettoyage, sécurité, restauration collective…).
C'est un basculement pour la pratique française. Aujourd'hui, le droit français permet encore, sous conditions, d'attribuer un marché sur le seul critère du prix ou du coût (article L2152-7 du Code de la commande publique, dont la rédaction évolue). Demain, ce serait l'exception à motiver. La filiation avec le rapport Letta, qui critiquait explicitement le recours au prix le plus bas, est directe. Pour un acheteur, cela veut dire des critères qualité plus lourds à construire et à évaluer.
A notre sens, pour que cela vaille la peine, encore faudra-t-il que les cahiers des charges soient vraiment fonctionnels pour mettre aux entreprises de se démarquer sans jouer uniquement sur le prix de manière fictive.
Ce que ça change sur le terrain
- Pour un acheteur public. Le projet impose un plan des besoins publié en début de période budgétaire, qui oblige à anticiper et à rendre l'achat plus prévisible. Les procédures sont refondues autour d'une procédure « ouverte négociée » par défaut, d'une procédure « simplifiée dynamique » pour les achats récurrents sur étagère, et d'une procédure « défi d'innovation ». Il faudra revoir ses grilles de critères pour respecter les 30 % / 50 % de qualité, et intégrer, dans les cas visés, la mécanique de préférence européenne - avec toute la traçabilité documentaire de l'origine qu'elle suppose.
- Pour une entreprise candidate. Le premier réflexe utile, dès maintenant, est de cartographier l'origine de sa chaîne d'approvisionnement. La règle des 50 % de contenu couvert peut faire basculer une offre de l'admissibilité au rejet, indépendamment de son prix ou de sa qualité. Un candidat qui sous-traite ou s'approvisionne largement hors Union européenne et hors pays couverts a intérêt à le savoir avant de bâtir son offre. À l'inverse, une entreprise européenne bien ancrée dans le tissu local - par exemple dans les Hauts-de-France - pourrait voir la préférence jouer en sa faveur.
Un texte à suivre de près, mais pas encore le droit positif
Deux réserves de méthode s'imposent. D'abord, rien n'est adopté : le document commenté est une version de travail, appelée à évoluer au fil de la procédure législative ordinaire, et les dates d'application restent indéterminées (le texte évoque une application différée d'environ deux ans après l'entrée en vigueur, mais les échéances figurent encore entre crochets).
Il reste que la direction est claire : moins de directives et plus de règlement, moins de prix et plus de qualité, moins d'ouverture inconditionnelle et plus de préférence assumée. Pour qui achète ou vend de la prestation publique dans les Hauts-de-France, mieux vaut s'y préparer tôt : les marges d'adaptation, une fois le règlement en vigueur, seront bien plus étroites qu'avec une directive.
Cet article est publié à titre d'information générale et ne constitue pas une consultation juridique. Le texte commenté est un projet non adopté, susceptible de modifications. Pour une analyse adaptée à votre situation - réponse à un marché, sécurisation d'une procédure, stratégie d'achat -, parlons-en.
Par Yohan Romero-Breuil, avocat associé au barreau d'Amiens, cabinet Gartner Avocats Associés - droit public et droit public des affaires.
